La crise sanitaire a et aura des conséquences économiques que nul ne peut nier ; perte de chiffre d’affaires, annulation d’activités génératrice de recettes, fermeture administrative, report d’actions déséquilibrant les modèles économiques….
Pour les associations employant des salariés, cette situation peut avoir des effets négatifs sur le maintien de l’emploi et les inciter à envisager  des  licenciements économique.


SOMMAIRE


Définition et motifs

Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques, à des mutations technologiques, à une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ou à la cessation d’activité de l’entreprise.

article L321-1 du code du travail

Pour rappel, le code du travail énonce dans son article L 1233-3 les motifs pour lesquels une situation de licenciement économique peut se caractériser. Il en existe 4 possibles mais il n’y a pas en soit de caractère limitatif :

  • Sauvegarde de la compétitivité pour les Entreprises du secteur marchand ou sauvegarde du maintien des activités et pérennité de la structure pour les associations
  • Mutations technologiques. L’employeur va devoir s’assurer que le salarié n’a pas les capacités de s’adapter à cette nouvelle situation et donc avoir mis au préalable des actions (formation – période de professionnalisation…) pour permettre cette adaptabilité
  • Difficultés économiques. Pour les employeurs de moins de 11 salariés, il faut comparer le Chiffre d’Affaire sur le trimestre de l’année précédente. Pour les associations entre 11 et 50 salariés c’est sur 2 trimestres consécutifs qu’est apprécié cette difficulté et cette perte du chiffre d’affaire.
    Ce motif de difficultés économiques ouvre également la possibilité pour l’employeur de modifier le contrat de travail (réduction horaire le plus souvent). Le refus éventuel du salarié  aboutira alors à la mise en place d’une procédure de licenciement économique dudit salarié.
  • Cessation d’activité. Pour que ce critère soit admis il faut absolument qu’il s’agisse d’une cessation totale et complète d’activité qui concerne tous les salariés

La question du licenciement économique bénéficiait jusque-là d’un cadre législatif et jurisprudentiel clair, partagé et complet débouchant rarement sur des conflits juridiques.

L’épidémie et ses conséquences ont bouleversé cet état sur plusieurs points et engendré des situations inédites. Des nouvelles questions émergent, notamment autour de la mise en place facilitée de période d’activité partielle et l’obligation de fermeture administrative d’associations.

Activité partielle et licenciement économique

Une entreprise peut mettre en place une activité partielle si la baisse ou l’arrêt temporaire de son activité est due à la conjoncture économique, à des difficultés d’approvisionnement, à un sinistre ou des intempéries de caractère exceptionnel, à la transformation, restructuration ou modernisation de l’entreprise ou encore à toute autre circonstance de caractère exceptionnel.

L’activité partielle, dispositif bien antérieur à la situation sanitaire actuelle, est donc un mécanisme permettant à une entreprise de diminuer le temps de travail effectif des salariés tout en maintenant  une majeure partie de leur rémunération nette.

Adaptation à la crise, extension aux associations et engagements

Ce dispositif et ses critères étaient souvent difficilement appréhendable par les associations. La concomitance avec la crise les a, de fait, élargi, notamment pour les employeurs associatifs. Depuis mars 2020, les procédures ont été réorientées et adaptées pour :

  • Les associations concernées par des arrêtés prévoyant une fermeture de la structure
  • Les associations confrontées à une baisse d’activité ou des difficultés d’approvisionnement
  • Les associations pour lesquelles les mesures de protection de la santé des salariés sont impossible à mettre en place

Lors de la constitution du dossier de demande d’Activité Partielle, l’employeur, au titre de l’article R5122-9 du code du travail, doit nécessairement s’engager au :

  • Maintien dans l’emploi des salariés pendant une durée pouvant atteindre le double de la période d’autorisation ;
  • Des actions spécifiques de formation pour les salariés placés en activité partielle ;
  • Des actions en matière de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences ;
  • Des actions visant à rétablir la situation économique de l’entreprise.

Les engagements sont notifiés dans la décision d’autorisation et l’autorité administrative s’assure du respect des engagements souscrits par l’employeur.

Ainsi, la mise en place de l’activité partielle n’est pas nécessairement antithétique avec un licenciement économique. Seul le choix de l’engagement conventionnel par l’employeur de maintenir l’emploi, entre en contradiction avec la mise en place d’une procédure de licenciement économique.

Les autres engagements de l’employeur sont compatibles avec une procédure de licenciement économique, et ce, même si l’article 11 de la loi du 23 mars 2020, qui définit les mises en place liées à la crise sanitaire, indique que l’objectif du dispositif de l’activité partielle est de limiter les licenciements. La Cour de Cassation a précisé ces éléments et a jugé dans ce sens.

En dehors de l’Activité Partielle, la mise en place de mesures correctives en amont permettant de faire des économies n’est par contre pas possible (par exemple le licenciement du salaire le plus important). Il faut également rechercher si ces difficultés sont imputables à l’employeur. Ce pourrait être le cas par exemple d’un employeur d’une activité essentielle qui a décidé de ne pas ouvrir et qui se retrouve finalement face à des difficultés économiques . Il faudra alors analyser les arguments du salarié (légèreté blâmable de l’employeur ?) et de l’employeur (possibilité d’ouvrir mais cela aurait encore plus aggravé la situation ?)

Afin de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie de covid-19 et … notamment afin de prévenir et limiter la cessation d’activité des personnes physiques et morales exerçant une activité économique et des associations ainsi que ses incidences sur l’emploi, en prenant toute mesure ayant pour objet :
b) En matière de droit du travail, … de limiter les ruptures des contrats de travail et d’atténuer les effets de la baisse d’activité, en facilitant et en renforçant le recours à l’activité partielle pour toutes les entreprises quelle que soit leur taille, notamment en adaptant de manière temporaire le régime social applicable aux indemnités versées dans ce cadre, en l’étendant à de nouvelles catégories de bénéficiaires, en réduisant, pour les salariés, le reste à charge pour l’employeur et, pour les indépendants, la perte de revenus, en adaptant ses modalités de mise en œuvre, en favorisant une meilleure articulation avec la formation professionnelle et une meilleure prise en compte des salariés à temps partiel ;

extrait article 11 – alinéa 1 – 1 b


Si l’employeur décide de licencier économiquement un salarié dont il a maintenu le salaire net il va lui falloir démontrer que le motif économique invoqué n’est pas directement lié au maintien de la rémunération et à ses conséquences financières. Si ce lien est établi alors la légèreté blâmable de l’employeur  sera également retenue.

Laxisme dans la gestion de son entreprise (ex fraude act partielle donc redressement et difficulté éco) qui a une conséquence sur la situation

On peut considérer, d’une manière générale, que cette situation est avérée lorsque la fermeture de l’entreprise est la conséquence directe d’une grave négligence de l’employeur. Tel est le cas, par exemple, d’un employeur qui n’obtient pas les autorisations nécessaires à la poursuite de son activité en raison de sa carence (Cass. soc. 14-3-2012 n° 10-28.413), réduit de moitié une demande de subvention indispensable à l’exercice de son activité (Cass. soc. 1-2-2011 n° 09-71.491) ou n’effectue pas les travaux de mise en conformité prescrits avant le recrutement du personnel (Cass. soc. 10-5-2005 n° 03-40.620). Mais de simples erreurs de prévision ou de gestion ne peuvent suffire à priver de cause un licenciement justifié par la fermeture de l’entreprise.

Définition de “Légèreté blâmable” (jurisprudence Cour de Cassation)

Il en est de même quand une fraude à l’activité partielle (déclaration d’heures chômées non cohérentes avec la réalité) a été établie. Celle-ci n’empêche pas la mise en place d’un licenciement économique sauf si ce sont les pénalités liées à la fraude qui sont la conséquence de la situation économique.

Obligation de fermeture administrative d’association et licenciement économique

Licencier économiquement un ou plusieurs salariés dans le cadre d’une fermeture administrative est possible. Les motifs 1 – 3 & 4 énoncés précédemment peuvent s’appliquer dans ce cadre.

Le choix de mettre un terme à l’activité de l’association de façon ferme et définitive (4ème motif) ne pourra être retenu que dans le cas où l’association est réellement dissoute. Une mise en sommeil,  voire une réorientation de l’activité salariée en direction de bénévoles ne sera pas considérée comme un motif de cessation d’activité.

Le motif lié aux mutations technologiques ne pourra être utilisé qu’au cas où l’employeur aura :

  • démontré l’incapacité du salarié à s’adapter
  • mis en place des actions préalable de formation,

Au vu du peu de recul, du peu de temps disponible et de l’incertitude qui pèse sur la durée de la situation cet état de fait semble être complexe à déterminer.

Des modalités qui manquent de précision

Un décret paru en avril dernier (D. n° 2020-389 du 10 avril 2020) décrit les moyens techniques et technologiques à distance autorisés. Il y est essentiellement question des instances représentatives du personnel et rien ne concerne les modalités de mise en place d’un licenciement économique.

Des modalités de procédure à distance peuvent être envisagées (signature électronique, mail LR AR) mais à ce jour la jurisprudence fait l’objet de nombreux revirements.

Sur la question des entretiens de licenciement en visioconférence, une jurisprudence ancienne souligne que cette mesure n’est pas suffisante.

Il faut s’attendre à ce que celle-ci s’assouplisse à l’avenir.

On n’a aujourd’hui aucune garantie de la validité juridique d’un entretien préalable en visioconférence. D’autant que la Cour de cassation n’a pas encore eu à traiter d’un tel cas. Mais on peut imaginer que de nombreux employeurs ont eu à effectuer ces entretiens par visioconférence et on peut difficilement concevoir que tous ces licenciements effectués pendant les différents confinements seraient annulés par une Cour d’Appel ou la plus Haute juridiction, si elle avait à se prononcer sur ce sujet.

Mathilde Hardy, experte en droit du travail pour Cadremploi

La Cour d’Appel de Versailles a rendu une décision en ce sens le 4 juin dernier, CA 4 juin 2020 n°17/04940.


SOURCES